کد مطلب: ۵۳۳۸
تعداد بازدید: ۵۱
تاریخ انتشار : ۰۹ اسفند ۱۴۰۰ - ۰۸:۱۵
اقتصاد اسلامی| ۲۹
در فقه و قانون مدنی، عقدی به نام «مشارکت مدنی یا حقوقی» وجود ندارد بلکه همان «عقد شرکت» است که بین بانک و مشتری منعقد می‌شود و کلیه احکام عقد شرکت در آن جاری می‌باشد.

بخش  پنجم: احکام اختصاصی معاملات بانکی | ۹


گفتار دهم ـ تسهیلات مشارکت


مقدمه


از جمله روش‌هایی که بانک بر اساس ماده هفت قانون بانکداری بدون ربا می‌تواند با اشخاص حقیقی و حقوقی وارد معامله شود و نیازهای مالی آنان را تأمین نماید مشارکت مدنی است. این تسهیلات شباهت زیادی به تسهیلات مضاربه دارد در عین حال تفاوت‌های مهم و مزیت‌های ویژه‌ای دارد که باعث می‌شود در اغلب موارد به جای عقد مضاربه از این قرارداد مشارکت مدنی بازرگانی استفاده شود.
در فقه و قانون مدنی، عقدی به نام «مشارکت مدنی یا حقوقی» وجود ندارد بلکه همان «عقد شرکت» است که بین بانک و مشتری منعقد می‌شود و کلیه احکام عقد شرکت در آن جاری می‌باشد.
عقد شرکت در فقه و حقوق انواع مختلفی دارد که جهت رعایت اختصار از بیان آن‌ها صرف‌نظر می‌شود و صرفا به تعریف «شرکت عقدی» اکتفا می‌شود:


تعریف عقد شرکت (شرکت عقدی یا اکتسابی)


عقدی است که بین دو نفر یا بیشتر واقع می‌شود تا به صورت شرکت، معامله و دادوستد کنند و به آن، شرکت عقدی یا اکتسابی نیز گفته می‌شود.[1]
به عبارتی: «عقد شرکت عقدی است که به موجب آن طرفین، سرمایه‌های نقدی یا غیرنقدی خود را به هم می‌آمیزند و سرمایه مشترک و مشاعی تشکیل می‌دهند تا با آن سرمایه اقدام به فعالیت اقتصادی شرعی و قانونی نموده، سود حاصل به نسبت یا نسبت قرارداد بین طرفین تقسیم گردد.»


تسهیلات مشارکت مدنی بانکی


در این نوع تسهیلات، بانک و تسهیلات گیرنده ـ که در قرارداد «شریک» نامیده می‌شود ـ سرمایه‌های نقدی و غیرنقدی خود را به هم می‌آمیزند و سرمایه مشترک و مشاعی پدید می‌آوردند سپس شریک به عنوان عامل منصوب می‌شود و سرمایه در اختیار وی قرار می‌گیرد تا با آن فعالیت اقتصادی مشخص شده و سرمایه در اختیار وی قرار می‌گیرد تا با آن فعالیت اقتصادی مشخص شده در قرارداد را در مدت معین شده انجام دهد و آن را به سود برساند و سود حاصل به نسبت سهم یا به نسبتی که در قرارداد مشخص شده است بین بانک و شریک تقسیم گردد. فعالیت موضوع قرارداد، می‌تواند هر نوع فعالیت اقتصادی شرعی و قانونی باشد که انتظار می‌رود سود مورد انتظار را محقق سازد.


مثال کاربردی


شخصی دارای زمین می‌باشد و برای ساخت منزل مسکونی با کمبود مالی همراه است. با مراجعه به بانک تقاضا می‌کند که بانک وی را در ساخت مسکن مذکور یاری دهد. بانک با رعایت ضوابط تسهیلات مشارکت مدنی و با احراز صلاحیت مالی و اعتباری و نیز اخذ مجوزات قانونی متقاضی، تقاضای وی را مورد بررسی قرار می‌دهد و با بررسی سود انتظاری، در صورت احراز اینکه این سرمایه‌گذاری به میزان حداقل سود مورد قبول بانک سودآوری خواهد داشت، موافقت می‌کند که با وی در ساخت مسکن، مشارکت نماید. سپس زمین متقاضی توسط کارشناس به مبلغ مثلا ۲ میلیارد ریال قیمت‌گذاری می‌شود و به عنوان سرمایه غیرنقدی و آورده شریک محسوب می‌شود. سپس بانک باقی سرمایه مورد نیاز به مبلغ ۸ میلیارد ریال را به صورت نقدی به عنوان آورده بانک، تامین می‌نماید و قرارداد مشارکت بین بانک و شریک با سرمایه ۱۰ میلیارد ریال منعقد می‌گردد که سهم بانک در این مشارکت به میزان ۸۰ درصد و سهم شریک به میزان ۲۰ درصد می‌باشد. سپس شریک به عنوان «عامل»، سرمایه مذکور را تحویل می‌گیرد و بر اساس طرح توجیهی و پروانه ساخت مصوب، مسکن مورد نظر را در زمین مذکور می‌سازد و در مدت قرارداد، آن را به پایان می‌رساند. در طول مدت قرارداد ـ که به آن دوره تنفس یا دوره بهره برداری نیز می‌گویند ـ مبلغی از مشتری دریافت نمی‌شود. در پایان مدت قرارداد، مسکن ساخته شده به بانک و شریک تعلق دارد که ۸۰ درصد آن به بانک و ۲۰ درصد آن به شریک تعلق دارد. در متن قرارداد، شرط ضمن عقدی آورده می‌شود به این مضمون که «شریک قبول کرد که سهم بانک از مسکن ساخته شده را به صورت نقد خریداری و تسویه نماید». بنابراین شریک با خرید نقدی سهم بانک، تسهیلات را تسویه می‌نماید. در مواردی نیز شریک تقاضا می‌نماید که بانک سهم خود را به صورت نسیه اقساطی به وی بفروشد که بانک سهم خود را به صورت نسیه اقساطی به وی بفروشد که در این صورت قرارداد متمم، به همین منظور تنظیم می‌گردد.


برخی احکام عقد شرکت


الف ـ سرمایه شرکت


۱ـ در شرکت عقدی هر یک از شرکا باید بخشی از سرمایه مورد نیاز را تامین کرده باشند. این نوع شرکت عقدی را اصطلاحا شرکت با مال یا «شرکت العنان» می‌گویند؛ بنابراین سایر انواع شرکت‌های عقدی که در آن‌ها برخی از شرکاء آورده‌ای در سرمایه شرکت نداشته باشند یا اساسا شرکت دارای سرمایه نباشد، صحیح نیست.[2]
۲ـ سرمایه باید عین باشد لذا دَین، منفعت، امتیازات، مجوزها و اعتبار نمی‌تواند سرمایه شرکت واقع شود.
۳ـ سرمایه باید از جهت جنس و مقدار معلوم و معین باشد لذا مال مجهول و نامشخص (از حیث مقدار و جنس) نمی‌تواند سرمایه شرکت محسوب شود.
۴ـ سرمایه شرکاء بعد از انعقاد قرارداد، تبدلی به مشاع می‌شود و به گونه‌ای مخلوط و ممزوج می‌شود که نمی‌توان عین سهم هر یک از شرکاء را تعیین کرد.[3]
۵ـ سرمایه هم می‌تواند نقدی باشد و هم غیر نقدی؛ به خلاف عقد مضاربه که سرمایه باید نقدی باشد.


ب ـ عامل


۱ـ بعد از انعقاد قرارداد شرکت، سرمایه در اختیار «عامل» قرار می‌گیرد تا فعالیت اقتصادی موضوع شرکت را محقق ساخته، آن را به سود مورد انتظار برساند. تعیین فرد یا افراد عامل و همچنین نحوه و شرایطی که عامل باید در اداره شرکت (تصرف در اموال) رعایت نماید تابع توافق بین شرکاء است و اطلاق عقد مقتضی آن است که تا تعیین عامل، هیچ یک از شرکاء بدون اجازه سایرین حق تصرف در اموال شرکت را نداشته باشند.[4] همچنین می‌توان یکی از شرکا یا شخص ثالث را به عنوان عامل انتخاب کرد. حقوق مدیر عامل جزء هزینه‌های شرکت محسوب می‌شود.
۲ـ عامل امین است و ضامن تلف و نقص و خسارت وارده به شرکت نمی‌باشد مگر اینکه ناشی از تفریط یا تعدّی او باشد.[5] که در این صورت ضامن است.


ج ـ موضوع عقد شرکت


۱ـ موضوع عقد شرکت هر نوع فعالیت اقتصادی اعم از تولیدی، بازرگانی و خدماتی می‌تواند باشد و از این جهت، عقد شرکت بر عقد مضاربه که فقط شامل فعالیت‌های بارزگانی می‌باشد ارجحیت دارد.
۲ـ در عقد شرکت باید مشخصات دقیق موضوع مشارکت به صورتی که رفع ابهام نماید ذکر شود و عامل باید محدودیت و کیفیتی که در عقد برای اداره شرکت شرط شده است را رعایت کند والاّ ضامن است. اما در صورتی که عقد مطلق باشد و محدودیتی برای فعالیت اقتصادی عامل معین نشده باشد می‌تواند با رعایت مصالح شرکت و سلوک عرفی، به هر نحو که لازم دید عمل کند.[6]


د ـ سود و زیان


۱ـ شرکاء در سود و زیان حاصل از شرکت، به نسبت آورده سرمایه‌شان، شریک می‌باشند.[7]
۲ـ اگر در عقد شرکت شرط کنند که یک یا بعضی از شرکاء بیشتر از سهمش در سرمایه اوّلیه، از سود سهم ببرد (یا کمتر) بدون اینکه کار بیشتری انجام داده باشد، شرط مذکور و به تبع آن عقد شرکت صحیح می‌باشد.[8]
۳ـ اگر شرط شود که تمام سود به یکی از شرکاء یا برخی از آن‌ها اختصاص یابد طوری که برخی دیگر از شرکا هیچ سودی برندارند شرط و عقد شرکت باطل است.[9]
۴ـ اگر در عقد شرکت شرط شود که تمام زیان‌ها و خسارات شرکت (کاهش از اصل سرمایه) برعهده یکی از طرفین یا برخی از آن‌ها باشد صحیح است.[10]
حضرت امام خمینی(ره) در جواز تعهّد ضرر احتمالی در قرارداد شرکت، می‌فرماید:
«اگر قرار بگذارند که همه استفاده را یک نفر ببرد صحیح نیست، ولی اگر قرار بگذارند که تمام ضرر یا بیشتر آن را یکی از آنان بدهد، شرکت و قرارداد هر دو صحیح است.»


ﻫ ـ پایان شرکت


شرکت به یکی از دلایل زیر پایان می‌یابد و اموال و سود و زیان به شرحی که ذکر می‌شود میان شرکاء تقسیم می‌گردد.
۱. تقسیم اموال شرکت
قول مشهور فقها این است که شرکت، «عقد جایز» است و هر یک از شرکا هر زمان که بخواهند می‌توانند درخواست پایان عقد شرکت و تقسیم مال نمایند.
مگر اینکه در ضمن عقد لازم خارجی، مدّت مشخصی را برای عقد شرکت شرط کرده باشند.[11]
۲. تلف کل سرمایه شرکت
وجود شرکت، قائم به سرمایه است و اگر سرمایه به هر دلیلی تلف شود عملاً شرکت پایان یافته است.
توجه شود که موت یا جنون یکی از شرکاء و انصراف از اذن به عامل توسط هر یک از شرکاء باعث پایان شرکت نمی‌شود بلکه فقط شرکاء هیچکدام نمی‌تواند در اموال شرکت تصرف کند و انحلال شرکت فقط در دو مورد فوق می‌باشد.[12]


و ـ سایر احکام تقسیم


۱. کار تقسیم با واقع ساختن قرعه، تمام می‌شود و بعد از آن، لازم می‌شود و هیچ یک از شرکاء نمی‌تواند بدون رضای دیگران از آن رجوع کند.[13]
۲. هرگاه در سهم یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبودند، حق دارند تقسیم را به هم زنند. همچنین اگر بعد از تقسیم معلوم شود که تقسیم به غلط واقع شده است تقسیم باطل می‌شود.[14]
۳. اگر معلوم شود که عقد شرکت باطل بوده، معاملاتی که قبل از معلوم شدن واقع شده است صحیح است و بنابر صحت معاملات، سود و زیان به نسبت مالشان تقسیم شده، هر کدام از آن‌ها حق اجرت‌المثل کارش را از سهم دیگری دارد.[15]
با توجه به اینکه سایر قراردادهای بانکی نظیر مزارعه و مساقات و مشارکت حقوقی در شعبه‌ها عملیاتی نمی‌شود از طرح آن‌ها صرف‌نظر می‌شود.


خودآزمایی


1- تفاوت‌های مهم و مزیت‌های ویژه‌ای که مشارکت مدنی با مضاربه دارد را بیان کنید.
2- تمام نکات درباره نحوه تخصیص سود و زیان در تسهیلات مشارکت مدنی بانکی را شرح دهید.
3- تقسیم اموال شرکت در مشارکت مدنی چگونه است؟ شرح دهید.

 

پی‌نوشت‌ها

 

[1]. العروة الوثقی: ۵/۲۷۱؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۳.
[2]. در فقه از چهار نوع شرکت بحث شده است که عبارتند از: ۱ـ شرکت العنان، شرکت وجوه، شرکت ابدان، شرکت مفاوضه؛ که نوع اول آن صحیح و سه نوع اخیر باطل می‌باشد. رک: شرایع‌الاسلام: ۲/۱۳۰؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۴؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۴ و ۲۵۴.
[3]. العروة الوثقی: ۵/۲۷۵؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۴؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۳؛ ماده ۵۷۱ ق.م.
[4]. شرایع‌الاسلام: ۲/۱۳۰؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۵؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۸؛ ماده ۵۷۶ و ۵۸۰ ق.م.
[5]. العروة الوثقی: ۵/۲۸۰؛ شرایع‌الاسلام: ۲/۱۳۱؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۶؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۶۰؛ ماده ۵۸۴ ق.م.
[6]. العروة الوثقی: ۵/۲۸۰ـ۲۷۹؛ تحریرالوسیله: همان؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۸؛ ماده ۵۷۶ و ۵۷۷ ق.م.
[7]. العروة الوثقی: ۵/۲۸۰؛ شرایع‌الاسلام: ۲/۱۳۱؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۶؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۶۰؛ ماده ۵۸۴ ق.م.
[8]. العروة الوثقی: ۵/۲۷۶ به بعد؛ تحریرالوسیله: همان؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۶.
[9]. العروة الوثقی: همان؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۷.
[10]. العروة الوثقی: همان؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۵۷.
[11]. العروة الوثقی: ۵/۲۸۱؛ تحریرالوسیله: همان؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۶۱؛ ماده‌ی ۵۸۶ ق.م.
[12]. العروة الوثقی: ۵/۲۸۰ و ۲۸۲؛ تحریرالوسیله: همان؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۶۱؛ ماده‌ی ۵۸۷ ق.م.
[13]. تحریرالوسیله: همان؛ ماده‌ ۵۶۰ و ۵۶۱ ق.م.
[14]. تحریرالوسیله: همان؛ ماده‌ ۵۶۰ و ۵۶۱ ق.م.
[15]. العروة الوثقی: ۵/۲۸۲؛ تحریرالوسیله: ۱/۵۷۶؛ توضیح‌المسائل مراجع: ۲/۲۶۲.

دفتر نشر فرهنگ و معارف اسلامی مسجد هدایت

حجت‌الاسلام والمسلمین جواد عبادی

ارسال نظر
نام:
ایمیل:
* نظر: